Kolektivní investování

Problémy kolem fondů kvalifikovaných investorů

(Fondy kvalifikovaných investorů a depozitář)

 

Novela zákona o kolektivním investování (ZKI) č. 224/2006 Sb. z května 2006 zavedla do českého právního řádu novinku – speciální fondy kvalifikovaných investorů (FKI), viz §§ 56-57 ZKI. FKI mohou vznikat jako otevřené či uzavřené podílové fondy obhospodařované investiční společností nebo jako uzavřené investiční fondy (tj. samosprávné akciové společnosti, jejichž majetek může být také obhospodařován investiční společností na základě smlouvy). Jedná se o fondy kolektivního investování, které se od ostatních fondů kolektivního investování odlišují tím, že peněžní prostředky neshromažďují od veřejnosti, ale od kvalifikovaných investorů. Kvalifikovaným investorem může být kterákoli právnická a fyzická osoba, která prohlásí, že má zkušenosti s obchodováním s cennými papíry (přestože FKI hodlají investovat převážně do nemovitostí!). Výhodou FKI oproti standardním obchodním společnostem je především nižší míra zdanění ve výši 5% daně z příjmu právnických osob (oproti 21% u standardních společností). Na rozdíl od ostatních fondů kolektivního investování (podle bodů 2. a 3. obecné části důvodové zprávy) FKI podléhají nižší míře regulace i dozoru, i když ve skutečnosti se tento záměr v textu zákona plně neodrazil. Neodrazil se příliš ani v postavení depozitáře. Depozitář FKI na rozdíl od ostatních fondů kolektivního investování nekontroluje, zda aktuální hodnota cenného papíru FKI je vypočítána v souladu se zákonem a statutem, ledaže statut stanoví jinak. Jiné odchylky v činnosti depozitáře FKI novela nepřinesla. Bohužel prováděcí vyhlášky k ZKI se činností depozitáře FKI nezabývají, ačkoliv činnost depozitáře těchto rizikových fondů bude jistě riskantnější než u ostatních fondů kolektivního investování a zasloužila by přesnější vymezení jeho odpovědnosti.

Nejasnosti ohledně FKI ovšem plynou i přímo ze zákona. Jednou z „úlev“ pro FKI je snížení frekvence uveřejňování informací o stavu majetku oproti ostatním fondům kolektivního investování. Sekce regulace a analýz finančního trhu ČNB v odpovědi na dotaz depozitáře před nedávnem uveřejnila právní názor (čj. 2008/352/560 ze dne 11. 3. 2008), podle kterého požadavek na uveřejnění aktuální hodnoty vlastního kapitálu, aktuální hodnoty akcie nebo podílového listu jednou za 2 týdny a jednou měsíčně údaj o struktuře majetku podle § 88 odst. 2 ZKI je NEAPLIKOVATELNÝ(!?), byť je formulován jako bezvýjimečný, tzn. že se vztahuje na všechny formy FKI. Uvedená sekce ČNB argumentuje ustanovením § 88 odst. 1 písm. a) ZKI, které, pokud jde o část věty za středníkem, zřejmě směřuje k úpravě samostatného požadavku na uveřejňování aktuální hodnoty majetku FKI, které mají otevřenou formu podílového fondu. Podle názoru sekce ČNB účelem regulace je přitom umožnit FKI právě v oblasti četnosti oceňování větší flexibilitu, když dostatečnou informovanost zajišťuje skutečnost, že kvalifikovaní investoři svou investicí souhlasili s určitým režimem zakotveným ve statutu jednotlivých fondů. Požadavek na vypočítávání hodnoty v § 88 odst. 2 ZKI a právo FKI stanovit frekvenci oceňování ve statutu jakkoliv v rámci 1 roku, jsou tudíž podle názoru sekce ČNB v rozporu. Nicméně uvedená sekce ČNB pod čarou upozorňuje, že její odpověď představuje názor sekce regulace a analýz finančního trhu a nelze ji považovat za právní předpis, rozhodnutí bankovní rady nebo úřední sdělení České národní banky.[1]

Statuty fondů a jejich depozitáře schvaluje ČNB v rámci povolovacího řízení. V dosavadní praxi ČNB se vyžaduje, aby fond předložil v rámci schvalovacího řízení předběžný příslib banky, že bude pro fond vykonávat činnosti depozitáře a návrh depozitářské smlouvy. Banka – budoucí depozitář však není účastníkem povolovacího (správního) řízení a to ani ve vztahu ke statutu fondu, přičemž v některých návrzích statutů FKI jsou ustanovení v rozporu se ZKI. Na tento problém jsem při lednovém semináři k novele ZKI přednášející úředníky ČNB upozornil. Podle jejich názoru je uzavírání depozitářské smlouvy záležitostí soukromého práva, do něhož ČNB nebude zasahovat. Ostatně banka nakonec nemusí depozitářskou smlouvu podepsat. Je ovšem otázkou, zda to je situace žádoucí, protože bez depozitáře nemůže fond vykonávat svoji činnost, změna statutu a depozitáře opět podléhají předchozímu schválení ČNB atd. V praxi se stalo, že ve statutu schváleném ČNB je uvedena vyšší výše úplaty za činnost depozitáře než v podepsané smlouvě o výkonu činnosti depozitáře, protože snížení výše úplaty depozitáře bylo dohodnuto až těsně před podpisem smlouvy, ovšem ve statutu FKI byla uvedena výše úplaty napevno, nikoli horní hranicí. Vzniká tedy otázka, zda deponent má požádat ČNB o změnu statutu. V ustanovení § 27 (ve vazbě na § 12 písm. a) vyhlášky č. 482/2006 Sb. (o minimálních náležitostech statutu) u této změny statutu není uvedena výjimka, tedy i tuto změnu je nutné si nechat schválit ČNB. Nicméně depozitář si může účtovat pouze úplatu podle depozitářské smlouvy, která je soukromoprávní povahy (ledaže by některá sekce ČNB byla jiného názoru).

Bylo by tudíž správnější i z praktického hlediska, kdyby účastníkem povolovacího řízení byla i banka – budoucí depozitář. U rizikových fondů kvalifikovaných investorů to platí dvojnásob.[2]

 

O investování do FKI je velký zájem, ale zkušenosti s touto formou kolektivního investování jsou malé a nemají je ani zakladatelé FKI. Budoucím problémům se depozitář snaží čelit v rámci jednání o uzavření depozitářské smlouvy pozorným zkoumáním návrhu statutu, neboť zákonná úprava je strohá (v ZKI jsou speciální úpravě FKI věnovány dva paragrafy: §§ 56-57). V souladu s účelem novely ZKI by mělo platit, že kontrola FKI ze strany depozitáře je méně podrobná, neboť podílníci či akcionáři FKI jsou kvalifikovanými investory. Jistá investiční společnost předložila depozitáři návrh statutu FKI, podle kterého měl depozitář předem schvalovat jednotlivé developerské projekty, všechny jejich etapy a změny časových harmonogramů, schvalovat kupní smlouvy a ceníky bytových jednotek, měl kontrolovat, zda rozsah fakturovaných prací odpovídá jejich faktickému provedení, kontrolovat znalecké posudky(!) a provozování nemovitostí. V praxi by to znamenalo, že by se depozitář spolupodílel na správě majetku FKI. ZKI výslovně nebrání, aby se depozitář k něčemu podobnému zavázal, ale je to v rozporu s postavením depozitáře v systému kolektivního investování jako kontrolního orgánu.[3]

Ustanovení § 56 odst. 7 ZKI normuje, že druhy majetku, do kterého investuje FKI, limity pro rozložení rizika a pravidla pro poskytování a přijímání úvěrů a půjček stanoví statut (nikoli ZKI). Z toho plyne, že FKI může investovat prakticky do čehokoli, limity pro rozložení rizika a pravidla pro úvěry a půjčky si stanoví sám (za předpokladu, že mu ČNB statut schválí). Nicméně ani tato volnost se investiční společnosti nezdála dostatečná, takže ve statutu FKI uvedené limity a omezení (sloužící ke snížení rizika ztráty) v následujících ustanoveních statutu zrušila s tím, že tyto limity a omezení není třeba dodržovat, jestliže jejich překročení předem písemně schválí všichni akcionáři FKI (později opraveno na valnou hromadu FKI) nebo shromáždění podílníků (u FKI ve formě podílového fondu) a současně depozitář. Ustanovení § 84a odst. 2 ZKI dává valné hromadě FKI nebo shromáždění podílníků, je-li zřízeno, právo schvalovat (pouze) vyjmenované změny statutu. Toto ustanovení je taxativní, takže je v rozporu se ZKI, jestliže shromáždění podílníků má podle statutu právo navíc schvalovat nabytí nebo prodej nemovitostí, poskytnutí půjčky nebo úvěru atd. Pokud jde o působnost valné hromady FKI (uzavřeného investičního fondu, a.s.), podle § 187 odst. 2 obchodního zákoníku může si valná hromada ve stanovách vyhradit k rozhodování i záležitosti, které jí nesvěřuje zákon. Ovšem ZKI je ve vztahu k obchodnímu zákoníku „lex specialis“ (viz poznámku č. 2 pod čarou), takže taxativně vyjmenovanou působnost valné hromady v § 84a odst. 2 ZKI nelze stanovami akciové společnosti rozšiřovat (jinak by ustanovení § 84a odst. 2 ZKI postrádalo význam). Nepřímo tento názor podporuje i ustanovení § 84 odst. 4 ZKI, který normuje, že  pravidla pro přijímání statutu a zjednodušeného statutu a jejich změn určí stanovy investičního fondu nebo investiční společnosti. Je otázkou, kdo by odpovídal za škodu vzniklou investičním rozhodnutím předem schváleným valnou hromadou FKI a depozitářem, kterým byl překročen některý limit či omezení.[4] Valná hromada (shromáždění podílníků) neodpovídá za své chybné rozhodnutí (nemá právní subjektivitu). Představenstvo FKI odpovídá podle ustanovení § 194 odst. 5 obchodního zákoníku za škodu, kterou způsobí FKI plněním pokynu valné hromady, jestliže pokyn valné hromady je v rozporu s právními předpisy. Členové představenstva jsou povinni vykonávat svou působnost s péčí řádného hospodáře, kdežto depozitář je zavázán jednat s ODBORNOU péčí (§ 23 odst. 11 ZKI). Podle mého názoru by bylo obtížné prokázat, že členové představenstva s péčí řádného hospodáře měli odhalit, že rozhodnutí valné hromady, byť by bylo v souladu se statutem (schváleným ČNB), je v rozporu s § 84a odst. 2 ZKI. Ovšem depozitář je povinován odbornou péčí, takže lze (i vzhledem k mým osobním zkušenostem) předpokládat, že úsilí na nalezení osoby povinné k náhradě škody se soustředí na depozitáře, protože jde o banku, která má dostatek prostředků k vyplacení poškozených investorů, kdežto ve vytunelovaném FKI peníze nejsou. Depozitář by se zřejmě hájil presumpcí správnosti správního rozhodnutí (dobrou vírou ve statut schválený ČNB), ovšem s nejistým výsledkem. Případnou žalobu o náhradu škody lze především očekávat ze strany přehlasovaných akcionářů nebo podílníků, ale také od investiční společnosti či investičního FKI (za to, že jim depozitář nezabránil ve vytunelování).[5]

Protože depozitář je současně bankou, dopadá na něj ustanovení § 12 zákona o bankách, které normuje, že banka (depozitář) je povinna při výkonu své činnosti postupovat obezřetně, zejména provádět obchody způsobem, který nepoškozuje zájmy jejích vkladatelů z hlediska návratnosti jejich vkladů a neohrožuje bezpečnost a stabilitu banky atd. Smlouvy uzavřené v rozporu s tímto ustanovením jsou neplatné.

Pro úplnost je třeba dodat, že v březnu t.r. ČNB schválila statut otevřeného podílového FKI, který obsahuje ustanovení o tom, že shromáždění podílníků může nad rámec ustanovení § 84a odst. 2 ZKI schvalovat právní úkony, kterými se překročí limity a omezení uvedené ve statutu FKI. Depozitářem tohoto FKI však není ČSOB.

 

Zpracováno ve spolupráci s Dr. Dušanem Brabcem, manažerem útvaru depozitáře ČSOB.

 

Autor příspěvku:

JUDr. Vladimír Chlouba



[1] O tom, jak je ošidné spoléhat se na metodiky Komise pro cenné papíry, se přesvědčil u Nejvyššího správního soudu stěžovatel (a.s.) v kasační stížnosti, čj. 9 Afs 29/2007-115 ze dne 31. května 2007, podané proti rozsudku Městského soudu v Praze, kterým soud zamítl jeho žalobu proti rozhodnutí Prezídia Komise pro cenné papíry ze dne 7. 9. 2004, č. j. 10/NoO/4/2004/2. Rozhodnutím městského soudu byl zamítnut rozklad stěžovatele a potvrzeno rozhodnutí Komise pro cenné papíry (dále též jen „Komise“) ze dne 8. 6. 2004, č. j. 43/N/17/2003/3, jímž Komise rozhodla v řízení zahájeném na základě žádosti stěžovatele tak, že této společnosti (stěžovateli) se podle § 11 odst. 5 zákona č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu (dále jen „zákon o podnikání na kapitálovém trhu“), neuděluje následný souhlas s nabytím kvalifikované účasti na obchodníkovi s cennými papíry společnosti B. s., a.s. V průběhu řízení před městským soudem se v souvislosti se sjednocením dohledu nad finančním trhem, stala účastníkem řízení Česká národní banka namísto Komise pro cenné papíry. Zásadním sporným bodem byla v této věci z právního hlediska otázka posouzení závaznosti metodiky vydané Komisí pro cenné papíry, kterou argumentoval stěžovatel. Nejvyšší správní soud v souladu s teorií práva dovodil, že metodika není obecně závazným právním předpisem a že metodika ze své podstaty nikdy nemůže zcela vyčerpávajícím způsobem upravit procesní postup při rozhodování Komise pro cenné papíry. Logicky pak ani nelze v žádném případě připustit výklad, kdy by Komise jako správní orgán nemohla rozhodovat na základě skutečně zjištěného stavu věci a přihlížet ke všem zjištěným skutečnostem, jsouc striktně vázána ustanoveními vlastní (doplnil VCH) metodiky.

 

[2] Podle ustanovení § 27 správního řádu jsou účastníkem řízení další dotčené osoby, pokud mohou být rozhodnutím přímo dotčeny ve svých právech nebo povinnostech. Nicméně je třeba připustit, že vynechání depozitáře z účasti na povolovacím řízení (schvalování statutu) v ZKI lze podřadit pod zásadu lex specialis derogat generalis.

[3] Směrnice rady evropských společenství ze dne 20. prosince 1985 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se subjektů kolektivního investování do převoditelných cenných papírů (SKIPCP), 85/611/EHS, Článek 10 1.: „Žádná společnost nesmí působit jako správcovská společnost a zároveň jako depozitář.“

[4] Podle mých znalostí dosavadní žaloby na Komisi pro  cenné papíry o náhradu škody způsobenou nesprávným úředním postupem byly neúspěšné.

[5] Např. kauzy čj. 52 Cm 58/2002 (MS Praha), 22 C 28/2007 (OS P-1) a 13 Cm 24/2004 (KS Č. Budějovice) vedené proti ČSOB jako právní nástupkyni depozitáře IPB.

 

tisková zpráva AKAT

7. ÚNORA

 

 

Objem majetku svěřený správcům aktiv dosáhl v roce 2007 výše 715,8 miliard korun

 

 

Asociace pro kapitálový trh (AKAT) vydává tiskovou zprávu o vývoji asset managementu, kolektivního investování a custody v roce 2007. Celkový objem majetku, investovaný přes členy asociace do investičních nástrojů, dosahoval k 31.12.2007 výše 715,8 miliard korun. Obyvatelstvo a instituce drží v domácích a zahraničních podílových fondech nabízených v České republice více než 315 miliardy Kč. Během roku 2007 tak majetek v podílových fondech vzrostl o téměř 44 miliard Kč, tj. o 16,19% (z 271 mld. Kč k 31.12.2006 na 315 mld. Kč k 31.12.2007).

 

Vykazovaná statistika představuje majoritu trhu správců aktiv. Celkový objem majetku, svěřený správcům aktiv v České republice nebo jejich prostřednictvím správcům aktiv v zahraničí, dosáhl k 31.12.2007 výše 715,8 miliard korun a vzrostl tak během roku 2007 o 85,5 miliard Kč, tj. o 13,56 % (z 630,28 mld. Kč k 31.12.2006 na 715,76 mld. Kč k 31.12.2007). Mezi pět největších poskytovatelů těchto služeb patřily skupina ČSOB (164,43 mld. Kč), skupina České spořitelny (154,02 mld. Kč), PPF Asset Management (145,69 mld. Kč), ING Group (85,80 mld. Kč) a skupina Komerční banky (69,18 mld. Kč).

Tato data jsou publikována v konsolidované podobě společně za obchodníky s cennými papíry a investiční společnosti. Korekce o započtení duplicitních dat při správě majetku a fondů jsou již v uvedených datech započteny.

 

Investice ve fondech:

Majetek v podílových fondech vzrostl během roku 2007 o 43,93 miliard korun (nárůst 16,19 %). Z toho hodnota majetku v zahraničních fondech se zvýšila o 27,32 miliard korun (nárůst 23,78 %) a domácí fondy zaznamenaly nárůst o 16,61 miliard korun (nárůst 10,62 %). Nejvyšší nárůst majetku zaznamenala aktiva zajištěných fondů následovaných akciovými fondy, dále fondy fondů, smíšenými fondy, fondy peněžního trhu a nemovitostními fondy. Naopak odliv aktiv se projevil u dluhopisových fondů. Konkrétní hodnoty a čtvrtletní změny naleznete v níže uvedené tabulce.

 

 

Rozdělení investic dle typů fondů

 

Typ  fondu

Celkem k 31.12.2007

Celkem k 31.12.2006

Roční změna 2006 - 2007

Fondy peněžního trhu

107 846 461 568 Kč

105 319 088 249 Kč

2,40%

2 527 373 319 Kč

Akciové fondy

48 033 145 402 Kč

36 632 120 124 Kč

31,12%

11 401 025 278 Kč

Dluhopisové fondy

36 227 685 052 Kč

41 550 930 870 Kč

-12,81%

-5 323 245 818 Kč

Fondy smíšené

38 531 683 537 Kč

33 814 702 899 Kč

13,95%

4 716 980 639 Kč

Fondy fondů

18 666 176 963 Kč

11 213 782 478 Kč

66,46%

7 452 394 485 Kč

Fondy nemovitostní

1 206 531 337 Kč

0 Kč

0,00%

1 206 531 337 Kč

Zajištěné fondy

64 716 047 764 Kč

42 763 547 116 Kč

51,33%

21 952 500 647 Kč

Celkem fondy (celý trh)

315 227 731 623 Kč

271 294 171 735 Kč

16,19%

43 933 559 887 Kč

 

 

 

 

 

Rozdělení investic – domácí a zahraniční fondy

 

Typ fondu

Celkem k 31.12.2007

domácí fondy

zahraniční fondy

Celkem

Fondy peněžního trhu

76 965 158 048 Kč

30 881 303 520 Kč

107 846 461 568 Kč

Zajištěné fondy

10 252 311 479 Kč

54 463 736 285 Kč

64 716 047 764 Kč

Akciové fondy

16 576 963 843 Kč

31 456 181 559 Kč

48 033 145 402 Kč

Dluhopisové fondy

20 803 800 865 Kč

15 423 884 187 Kč

36 227 685 052 Kč

Fondy smíšené

28 825 783 325 Kč

9 705 900 212 Kč

38 531 683 537 Kč

Fondy fondů

18 371 206 671 Kč

294 970 293 Kč

18 666 176 963 Kč

Fondy nemovitostní

1 206 531 337 Kč

0 Kč

1 206 531 337 Kč

CELKEM

173 001 755 567 Kč

142 225 976 056 Kč

315 227 731 623 Kč

 

 

 

 

 

Mezi pětici největších zprostředkovatelů podílových fondů v České republice patří skupina České spořitelny (100,5 mld. Kč), skupina ČSOB (90,6 mld. Kč), skupina Komerční banky (50,9 mld. Kč), ING Group (18,6 mld. Kč) a UnicreditGroup (16,3 mld. Kč).

 

Custody: údaje o objemu majetku ve službách custody a o počtu transakcí s nimi. V období září až prosinec roku 2007 bylo provedeno celkem 83.284 transakcí. Celková hodnota majetku svěřeného custodianům dosáhla k 31.12.2007 hodnoty 1 323 mld. korun, což znamená nárůst během roku 2007 o 152 miliard Kč, tj. o 12,98% (z 1 171 mld. Kč k 31.12.2006 na 1 323 mld. Kč k 31.12.2007).

 

 

Další informace poskytne:

Martin Hanzlík, výkonný ředitel AKAT (info@afamcr.cz)

 

Komentář

Rizikové fondy regulace v rámci EU nečeká, v Česku regulovány jsou

Podle zprávy ČTK ze dne 9.5.2007 se ministři financí Evropské unie počátkem května vyslovili pro větší dohled nad takzvanými hedžovými fondy (hedge funds), které sice slibují vyšší výnosy, ale zároveň znamenají větší rizika. Možnou regulaci celého odvětví, v němž se "točí" zhruba 1,6 bilionu dolarů, ale odmítli a vyslovili se spíše pro vytvoření dobrovolných a nezávazných pravidel. Stejný názor měl i zástupce České republiky, jednoznačná shoda na jednání ale nepanovala.

Hedžové fondy tedy budou podléhat pouze nezávazným pravidlům, nikoli však regulaci. A to i přes skutečnost, že se to některým státům EU nelíbí.

Hedžové fondy[1] se vyznačují agresivní investorskou politikou a spekulacemi na všech možných trzích, přičemž si na své investice často půjčují. V rámci Evropské unie ale nespadají pod působnost žádné směrnice, což u některých členských států vzbuzuje obavy. V poslední době se totiž v některých státech stále více otevírají i drobným klientům, ale odborníci varují, že drobní klienti o nich často nemají dostatečné informace. V některých státech vzbuzují nejistotu i investice bank, které do tohoto druhu fondů často nasměrovaly obrovské částky.

Nedávno se o hedžových fondech hovořilo hlavně v souvislosti se spekulacemi na pokles kurzu japonského jenu.

Hedžové fondy představují pro světový měnový systém přínos i rizika, uvedl na zasedání Mezinárodního měnového fondu a Světové banky guvernér italské centrální banky Mario Draghi. Údaje, které nasbíraly úřady finančního dozoru, podle Draghiho ukazují, že hedžové fondy představují pro klíčové finanční instituce jen omezené riziko. Mnozí ale podle Draghiho nepřiznali všechno a získané údaje mohou rizika podhodnocovat, napsala agentura Reuters.

S přísnější regulací nesouhlasí ani Česko. Ministr financí Miroslav Kalousek novinářům řekl, že ČR prosazuje, aby si případnou regulaci určoval každý stát zvlášť. Češi navíc s hedžovými fondy nemají příliš zkušeností, mimo jiné i pro to, že jsou v Česku zpřístupněny jen profesionálům. "Evropská komise by nyní měla do podzimu vypracovat jen analýzu celého sektoru," uvedl Kalousek.

Problematiku fondů kolektivního investování v Evropské unii v současnosti řeší tzv. směrnice UCITS[2], která má mimo jiné zajistit ochranu investorů. Její působnost se však týká jen fondů investujících do převoditelných cenných papírů (ve směrnici nejsou kromě hedžových fondů také upraveny nemovitostní fondy).

 

V Česku ovšem hedžové fondy upraveny jsou, a to v zákoně č. 189/2004 Sb., o kolektivním investování ve znění novely provedené zák. č. 224/2006 Sb. pod názvem fondy kvalifikovaných investorů (§§ 56-57). Fondy kvalifikovaných investorů nahrazují fondy rizikového kapitálu, fondy derivátů, fondy zvláštního majetku a fondy smíšené, které byly novelou zrušeny. Fondy kvalifikovaných investorů nesmějí shromažďovat peněžní prostředky od veřejnosti, ale pouze od kvalifikovaných investorů. Definice kvalifikovaného investora v novele explicitně uvedena není, nicméně z ustanovení § 56 odst. 1 lze dovodit, že kvalifikovanými investory mohou být domácí a zahraniční finanční instituce, jako banky, spořitelny, obchodníci s cennými papíry, investiční společnosti, investiční a penzijní fondy a další právnické nebo fyzické osoby, které písemně prohlásí, že mají zkušenosti s obchodováním s cennými papíry. To, že fond kvalifikovaných investorů může investovat do jiných aktiv, se kterými investor nemusí mít zkušenosti, zřejmě nevadí. Druhově určenou skupinu investorů, kterým je fond určen, vymezuje statut fondu. Investorů může být nejvýše sto a minimální vstupní investice jednoho investora je jeden milión korun. Druhy aktiv, do kterých fond kvalifikovaných investorů investuje, limity pro rozložení rizika a pravidla pro přijímání a poskytování úvěrů a půjček zákon neupravuje, ale odkazuje na statut fondu. Zákon také zmírnil požadavky na zkušenosti vedoucích osob fondu kvalifikovaných investorů s ohledem na skutečnost, že v současné době je obtížné najít osoby s potřebnou kvalifikací. Fond kvalifikovaných investorů má na rozdíl od ostatních druhů fondů podstatně méně informačních povinností a nevztahuje se na něj příslušná prováděcí vyhláška (§ 57)[3]. Fondy kvalifikovaných investorů tedy zcela nezapadají do definice kolektivního investování ve smyslu směrnic EU.[4]

Pokud jde o postavení depozitáře, novela za účelem odstranění pochyb, zda depozitář odpovídá za škodu způsobenou porušením svých povinností pouze investorům nebo investiční společnosti, stanoví v § 23 odst. 12, že depozitář odpovídá za škodu jak investiční společnosti, tak i investorům, a to podle obchodního zákoníku, přičemž odpovědnost investiční společnosti nebo investičního fondu za škodu vzniklou při obhospodařování majetku tím není dotčena. U fondu kvalifikovaných investorů depozitář na rozdíl od ostatních fondů nekontroluje, zda aktuální hodnota cenného papíru fondu je vypočítána v souladu se zákonem a statutem, ledaže statut stanoví jinak. Jiné odchylky v činnosti depozitáře fondu kvalifikovaných investorů novela nepřináší. Bohužel ani nová vyhláška č. 115/2007 Sb., o podrobnostech plnění povinností depozitáře fondu kolektivního investování, která bude účinná od 15.7.2007[5], se specifikou činnosti depozitáře fondu kvalifikovaných investorů nezabývá. Např. na opatrování nemovitostí v majetku fondu kvalifikovaných investorů, se nevztahují ani ustanovení vyhlášky o opatrování nemovitostí v majetku fondu nemovitostí. Přitom činnost depozitáře těchto rizikových fondů bude jistě riskantnější než u ostatních fondů kolektivního investování a zasloužila by přesnější vymezení jeho odpovědnosti.

Vzhledem k tomu, že zákon upravuje fondy kvalifikovaných investorů pouze v obecné rovině a prováděcí předpisy se těmito fondy speciálně nezabývají, nabývá mimořádného významu statut fondu, protože platí, že depozitář kontroluje, zda činnost fondu je v souladu se zákonem a statutem. Statut fondu a jeho depozitáře schvaluje ČNB v rámci povolovacího řízení.[6] V dosavadní praxi ČNB se vyžaduje, aby fond předložil v rámci schvalovacího řízení předběžný příslib banky, že bude pro fond vykonávat činnosti depozitáře a návrh depozitářské smlouvy. Banka – budoucí depozitář však není účastníkem povolovacího (správního) řízení a to ani ve vztahu ke statutu fondu[7]. To podle mého názoru není v souladu s ustanovením § 27 správního řádu, neboť schválením statutu depozitáři vznikají práva a povinnosti[8]. Lze jistě namítnout, že banka nakonec nemusí depozitářskou smlouvu podepsat. Je ovšem otázkou, zda to je situace žádoucí, protože bez depozitáře nemůže fond vykonávat svoji činnost, změna statutu a depozitáře opět podléhají předchozímu schválení ČNB atd. Bylo by tudíž správnější i z praktického hlediska, kdyby účastníkem povolovacího řízení byla i banka – budoucí depozitář. U rizikových fondů kvalifikovaných investorů to platí dvojnásob.

 

Prameny:

Štefková, V., ČTK: Rizikovější fondy regulace nečeká, in:http://finweb.ihned.cz/c4-10039830-21086380-P00000_d-rizikovejsi-fondy-regulace-neceka

Jílek, J.: Deriváty, hedžové fondy, offshorové společnosti. Grada, Praha 2006, s. 55 a násl.

Zámečník, P.: Hedge fondy – ruleta, nebo dobrá investice? In http://www.mesec.cz/clanky/hedge-fondy-ruleta-nebo-dobra-investice/

Stuchlík, R.: Hedge fondy zatím měly úspěch. In časopis FOND SHOP 2005

Úřední sdělení ČNB, částka 3/2007 k některým otázkám kolektivního investování v souvislosti s novelou zákona o kolektivním investování č. 224/2006 Sb.

Důvodová zpráva k návrhu zákona, kterým se mění zákon o kolektivním investování (PSP, tisk 1158/0)



[1] Přestože hedge znamená mimo jiné "zabezpečit se proti ztrátě", hedžové fondy mezi "zabezpečené" obvykle nepatří. První z hedžových fondů sice založil Američan Alfred Winslow Jones v roce 1949 jako fond, který se různými finančními operacemi zajišťoval proti ztrátě, a byl tak schopen dosahovat zisku jak při růstu, tak při poklesu cen akcií, dnes tomu tak obvykle není. Hedžové fondy investují téměř do všech finančních i komoditních instrumentů téměř ve všech regionech. Rizikovost hedžových fondů neplyne jen z rizikových investic. Zvyšuje ji též časté využívání úvěrů na provozování investiční strategie, například na nákup cenných papírů. K jednomu investovanému dolaru si další dva půjčí, čímž docilují takzvaného "pákového efektu". Původně to byly uzavřené kluby velmi bohatých jednotlivců. Dodnes se minimální investice do hedžového fondu pohybuje zpravidla kolem jednoho milionu dolarů (v USA). Proto se americká Komise pro cenné papíry nesnažila hedžové regulovat. Předpokládalo se, že investorská elita je dostatečně poučená a nepotřebuje veřejnoprávní ochranu. Potíž nastala se vznikem fondů hedžových fondů, tj. fondů, které investují do cenných papírů hedžových fondů. Minimální investice klesla na 25 000 USD a do hedžových fondů začali vkládat nepřímo peníze i drobní investoři, kteří zpravidla netušili, o co se ve skutečnosti jedná.

Další obavy, a to zejména v USA a UK, vzbuzují investice penzijních fondů do hedžových  fondů. Penzijní fondy investují do hedžových fondů stále více. Regulatorním orgánům začíná vadit nízká transparentnost odvětví hedžových fondů a časté využívání pákového efektu, který zvyšuje rizikovost. Nepřímo v nich má peníze stále více běžných občanů.

[2] Směrnice Rady 85/611/EHS ze dne 20. prosince 1985 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se subjektů kolektivního investování do převoditelných cenných papírů (SKIPCP), ve znění směrnice Rady 88/220/EHS, směrnice Evropského parlamentu a Rady 95/26/ES, směrnice Evropského parlamentu a Rady 2001/107/ES a směrnice Evropského parlamentu a Rady 2001/108/ES.

[3] Vyhláška č. 271/2004 Sb., o informační povinnosti fondu kolektivního investování a investiční společnosti

[4] Zákonem č. 47/2004 Sb. byla snížena základní sazba daně z příjmů u subjektů kolektivního investování (investiční fondy a podílové fondy) z 15 % na 5 %. Důvodem zařazení fondů kvalifikovaných investorů do fondů kolektivního investování a hlavním motivem jejich zřizování je právě pouze 5% daň z příjmu fondů kolektivního investování na rozdíl od 24% daně z příjmu ostatních právnických osob.

[5] Nahrazuje dosavadní vyhlášku č. 265/2004 Sb.

[6] Vyhláška č. 269/2004 Sb., o náležitostech a přílohách žádostí podle zákona č. 189/2004 Sb., o kolektivním investování.

[7] Součástí výroku rozhodnutí o udělení povolení k činnosti fondu je schválení depozitáře (§ 64 odst. 2 a § 66 odst. 6 zák. č. 189/2004 Sb.)

[8] Viz též Nález Ústavního soudu I. ÚS 547/02: „K tomu, aby právnická či fyzická osoba měla postavení účastníka správního řízení, je dostačující pouhý předpoklad existence jejích práv, právem chráněných zájmů nebo povinností, o nichž má být ve věci jednáno.“

______________________________________________________

 

Nová směrnice o kolektivním investování byla publikována v Úředním věstníku Evropské unie L 79/11 dne 20.3.2007 pod č. 2007/16/ES. Směrnicí 2007/16/ES ze dne 19.3.2007 se provádí směrnice Rady 85/611/EHS o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se subjektů kolektivního investování do převoditelných cenných papírů (SKIPCP), pokud jde o vyjasnění některých definic.

________________________________________________________________________________

Z úvodních ustanovení:

Směrnice 85/611/EHS obsahuje několik definic, někdy vzájemné propojených, vztahujících se k aktivům, které jsou způsobilá jako investice subjektů kolektivního investování do převoditelných cenných papírů (dále jen

„SKIPCP“), jako je definice převoditelných cenných papírů a definice nástrojů peněžního trhu.

Od přijetí směrnice 85/611/EHS se značně zvýšila rozmanitost finančních nástrojů, s nimiž se na finančních trzích obchoduje, což vede k nejistotě spojené s tím, zda jsou některé kategorie finančních nástrojů v těchto definicích zahrnuty. Vinou nejistoty při používání definic dochází k rozdílným výkladům směrnice.

Ve snaze zajistit jednotné uplatňování směrnice 85/611/EHS, pomoci členským státům, aby dospěly ke vzájemné shodě, zda je určitá kategorie aktiv způsobilá pro SKIPCP, a zajistily, že jsou definice chápány způsobem, který je v souladu se zásadami, z nichž směrnice 85/611/EHS vychází, jako např. zásady diverzifikace rizik a omezování expozice rizikům, schopnosti SKIPCP vyplatit své podílové jednotky na žádost podílníků a vypočíst čistou hodnotu aktiv pokaždé, kdy se podílové jednotky emitují nebo vyplácejí, je v tomto ohledu nutné příslušným orgánům a účastníkům trhu poskytnout více jistoty. Větší jistota rovněž umožní hladký průběh postupu pro sdělování pro přeshraniční distribuci

SKIPCP.

Vyjasnění definic uvedená v této směrnici sama o sobě nevedou k novým povinnostem, pokud jde o provoz nebo způsob chování příslušných orgánů nebo účastníků trhu. Neuchylují se ke stanovování vyčerpávajících seznamů finančních nástrojů a transakcí, spíše objasňují základní kritéria a jsou pomůckou k posouzení, zda se různé definice na třídu finančních nástrojů vztahují, či nikoli. Způsobilost aktiva pro SKIPCP je nutno posuzovat nejen s ohledem na to, zda spadá do oblasti působnosti definic vyjasněné tímto zněním, ale rovněž s ohledem na jiné požadavky směrnice 85/611/EHS. Vnitrostátní příslušné orgány by mohly pracovat společně prostřednictvím Evropského výboru regulátorů trhů s cennými papíry (CESR), aby si vyvinuly společné přístupy k praktickému, každodennímu používání těchto vyjasnění v souvislosti s povinnostmi v oblasti dohledu, zejména pokud jde o další požadavky směrnice 85/611/EHS jako postupy kontroly a řízení rizika, a zajistily hladké fungování produktového pasu. Směrnice 85/611/EHS vymezuje převoditelné cenné papíry výhradně z formálně právního hlediska. Definice převoditelných cenných papírů se tedy vztahuje na celou řadu finančních produktů, jejichž rysy a míra likvidity se liší.Pro všechny tyto finanční produkty by měl být zajištěn soulad mezi definicí převoditelných cenných papírů a ostatními ustanoveními směrnice. …

 

Pramen: http://eur-lex.europa.eu/ (kde najdete úplné znění směrnice)

 

KOMISE EVROPSKÝCH SPOLEČENSTVÍ v Bruselu dne 19.3.2007 přijala INTERPRETAČNÍ SDĚLENÍ

ohledně pravomocí, které si ponechává domovský a hostitelský členský stát při uvádění SKIPCP na trh podle oddílu VIII směrnice o SKIPCP (fondů kolektivního investování)

__________________________________________________________________________________________

V úvodu se praví:

Směrnice o SKIPCP  vytvořila první evropský finanční produkt pro soukromé osoby. Harmonizací charakteristik subjektů kolektivního investování směrnice o SKIPCP vydláždila cestu účinné přeshraniční hospodářské soutěži a stejně vysoké úrovni ochrany investorů po celé EU. Volné uvádění SKIPCP na trh v jiném členském státě, než v kterém se nacházejí, je založeno na postupu „oznamování“ : SKIPCP, který splňuje společná obecná pravidla směrnice , může být povolen orgánem svého domovského členského státu. Toto povolení uvádět podílové jednotky SKIPCP na trh je platné ve všech členských státech, přičemž podléhá oznámení orgánu hostitelského členského státu postupem podle článků 44 až 46 směrnice. Orgán hostitelského členského státu může vznést námitku proti uvedení na trh, pokud se domnívá, že opatření přijatá k uvedení podílových jednotek na trh nesplňují místní předpisy platné v hostitelském členském státě, které nespadají do oblasti působnosti směrnice.

Postup oznamování je široce využíván a dosud bylo učiněno více než 29 000 oznámení. Objevily se však potíže v souvislosti s jeho hladkým fungováním . V jednotlivých členských státech se mohou velmi lišit zejména formality, délka a složitost postupu oznamování. Ačkoli některé z těchto odchylek lze vysvětlit různými správními postupy, mnoho z nich pramení rovněž z odlišného výkladu směrnice.

V zájmu nápravy této situace se Komise a Výbor evropských regulátorů trhů s cennými papíry (CESR)  od roku 2004 zabývaly řadou iniciativ . Bylo zjištěno, že hlavním činitelem přispívajícím k právní nejistotě je odlišný výklad příslušné odpovědnosti hostitelského a domovského členského státu.

Komise se domnívá, že k nápravě této situace je nutno připomenout důsledky čl. 44 odst. 1, který stanoví příslušnou odpovědnost domovského a hostitelského členského státu. Čl. 44 odst. 1 stanoví, že:

„SKIPCP, které uvádějí své podílové jednotky na trh v jiném členském státě, musí dodržovat právní a správní předpisy platné v uvedeném státě, které nespadají do oblasti působnosti této směrnice.“

Názory se liší, pokud jde o důsledky tohoto ustanovení na zbývající pravomoc hostitelského členského státu. Prostřednictvím tohoto sdělení Komise připomíná zejména obsah oblastí, které jsou podle směrnice „upraveny“ nebo vyhrazeny pro pravomoc domovského členského státu. Zdůrazňuje důsledky čl. 44 odst. 1, co se týká pravomoci hostitelského členského státu.

Toto sdělení nezakládá žádné právo nebo povinnost. Nepředjímá případná rozhodnutí Komise ohledně postoje, který může ve stejné záležitosti zaujmout později na základě dalšího vývoje, včetně rozsudků Evropského soudního dvora nebo Soudu prvního stupně.

Shrnutí

              Příslušná odpovědnost domovského a hostitelského členského státu v souvislosti s přeshraničním uváděním podílových jednotek SKIPCP na trh je stanovena v čl. 44 odst. 1 směrnice o SKIPCP: „SKIPCP, které uvádějí své podílové jednotky na trh v jiném členském státě, musí dodržovat právní a správní předpisy platné v uvedeném státě, které nespadají do oblasti působnosti této směrnice“.

              Oblast působnosti domovského členského státu se podle směrnice o SKIPCP vztahuje na: povolení fondu, strukturu fondu, politiky týkající se správy a investování a povinné informace, které mají být poskytnuty podílníkům. SKIPCP, který splňuje předpisy domovského členského státu provádějící „společná základní pravidla“ směrnice v této vyhrazené oblasti, má právo uvádět své podílové jednotky na trh v celé EU. Ve „vyhrazené oblasti“ nemůže hostitelský členský stát na základě své zbývající pravomoci uložit žádná dodatečná pravidla, požadavky nebo žádosti o informace. Hostitelskému členskému státu je ponechána odpovědnost mimo tuto oblast.

              Nelze sestavit žádný konečný seznam oblastí, na něž se vztahuje pravomoc hostitelského členského státu. Lze však určit, že odpovědnost hostitelského členského státu se vztahuje na distribuční infrastrukturu, marketingové metody a kanály. Přezkum hostitelského orgánu se rovněž vztahuje na prostředky pro provádění plateb, odkup / vyplácení podílových jednotek SKIPCP a zpřístupňování povinných informací investorům (článek 45 směrnice o SKIPCP).

              Dodržování vnitrostátních předpisů se má vyžadovat v prvé řadě od třetích stran nacházejících se v hostitelském členském státě a jmenovaných SKIPCP, jestliže se požadavky hostitelského členského státu vztahují na funkce a činnosti, které neprovádí samotná správcovská společnost SKIPCP, ale které naopak provádějí takové třetí strany.

 

Pramen: http://eur-lex.europa.eu/ (kde naleznete i úplné znění interpretačního sdělení)

Úřední sdělení ČNB ze dne 12.1.2007, částka 3/2007 ze dne 19.1.2007 k některým otázkám kolektivního investování v souvislosti s novelou ZKI, viz http://www.cnb.cz/cz/legislativa/vestnik/2007/download/v_2007_03_20307540.pdf

Nová vyhláška o podrobnostech plnění povinností depozitáře na obzoru.

Česká národní banka, sekce regulace a dohledu nad kapitálovým trhem, v návaznosti na novelu zákona o kolektivním investování (ZKI), která změnila úpravu nemovitostních fondů a rozšířila portfolio fondů o fondy kvalifikovaných investorů, připravuje návrh nové vyhlášky o podrobnostech plnění povinností depozitáře fondu kolektivního investování a 30.11.2006 se obrátila na odbornou veřejnost s výzvou k diskusi o návrhu vyhlášky.

 

V odůvodnění návrhu vyhlášky se pojem úschova majetku fondu, kterou je depozitář (tj. banka) povinen zajistit, odvozuje od ustanovení § 747 občanského zákoníku, což je nesprávné s ohledem na ustanovení § 261 odst. 3 písm. d) obchodního zákoníku, které normuje, že jde o absolutní obchod, a jestliže existuje komplexní úprava v §§ 700-707 obchodního zákoníku o bankovním uložení věci. Vztahy mezi depozitářem a fondem se musí řídit obchodním zákoníkem. Je to ovšem problém zákonné úpravy, např. § 21 odst. 1 písm. a) ZKI, který subsumuje pod pojem úschova (původně jen úschova cenných papírů podle § 34 zákona o cenných papírech) i ostatní majetek. Formulace v zákoně by měla spíše znít: úschova cenných papírů a uložení ostatního majetku. Uložení by se mělo týkat pouze movitých věcí a „jiné opatrování“ nemovitostí.

 

Ve vyhlášce není vymezen pojem „jiné opatrování majetku“, které má depozitář zajistit v případě majetku, který nelze převzít do úschovy. Podle návrhu vyhlášky by se mělo jednat o kontrolu, ovšem v případě kontroly nad obchodním podílem na nemovitostní společností v majetku fondu by mohla nastat kolize s ustanoveními §§ 17 a 17a zákona o bankách, která zakazují vykonávat depozitáři (tj. bance) kontrolu nad „nefinančními institucemi“.

 

 Celkově se ukazuje, že záměr, aby depozitář měl v úschově nebo alespoň „v jiném opatrování“ veškerý majetek fondu kolektivního investování, je nereálný. V další úpravě kolektivního investování bude žádoucí přesně vymezit, co je obsahem úschovy (uložení) ve smyslu ZKI, např. zda obsah je totožný s instituty upravenými v zákoně o cenných papírech a obchodním zákoníku, a co je proti tomu obsahem „jiného opatrování“ a jaký je vztah mezi „jiným opatrováním“ a kontrolou. Pokud by pojetí „opatrování veškerého majetku“ mělo být zachováno, vyžádalo by to speciální ustanovení v ZKI (analogicky se speciální úpravou úschovy CP podle zákona o cenných papírech). Není jasné, jak by probíhalo jiné opatrování nemovitosti v zahraničí (představte si například, co vše by jiné opatrování depozitáře mohlo obnášet, kdyby fond kvalifikovaných investorů v zahraničí provozoval krokodýlí farmu).

 

Pokud jde o nemovitosti v majetku fondu, kromě možnosti periodického nahlížení do katastru nemovitostí v ČR, nemá v zákoně o katastru depozitář možnost zabránit převodu nemovitosti; smlouva o zřízení věcného předkupního práva k nemovitosti aplikovaná útvarem depozitáře ČSOB podle § 603 občanského zákoníku je řešením z nouze. Přitom tento problém je znám několik let. Návrh vyhlášky klade povinnost zajistit kontrolu nad majetkem fondu v zahraničí na depozitáři, aniž by k tomu byl zákonný důvod, jestliže ZKI v § 22 odst. 1 písm. f) toto ukládá fondu kolektivního investování.

 

Není jasné, co by bylo obsahem pravidelného ověřování stavu majetku v zahraničí depozitářem -  stačila by kontrola účetních výkazů? Ovšem je nereálný záměr předkladatele návrhu vyhlášky, aby depozitář kontroloval inventarizaci, přezkoumával právní aspekty jednotlivých obchodů, nebo aby zajistil kontrolu všech ostatních plateb, např. správních nákladů, nákladů na zaměstnance, daňové a sociální odvody atd.

 

Návrh vyhlášky se snaží usnadnit depozitáři kontrolu nad majetkem fondu zejména v zahraničí možností tzv. „vícenásobné delegace“ povinností depozitáře na další osoby, ovšem svěří-li depozitář plnění svých povinností třetí osobě, odpovídá již podle obecného ustanovení § 375 obchodního zákoníku za škodu způsobenou porušením povinností třetí osobou, jako by škodu způsobil sám.

Text výzvy ČNB k veřejné diskusi nad návrhem vyhlášky a vlastní návrh vyhlášky s odůvodněním naleznete na webu ČNB: http://www.cnb.cz/www.cnb.cz/cz/legislativa/leg_kapitalovy_trh/diskuze/pruvodni_dopis_depozitar.html

 

 

V Praze dne 11.12.2006

 

                                                                                                          JUDr. Vladimír Chlouba

 

----------------------------------------------------------------------------------------------

Omyl České národní banky

Právní názor k návrhu úředního sdělení České národní banky

 

Česká národní banka (ČNB) připravila návrh úředního sdělení (tzv. zlatý dopis) k některým otázkám investování v souvislosti s novelou zákona o kolektivním investování č. 224/2006 Sb., která mj. přinesla novou úpravu zák. č. 189/2004 Sb., o kolektivním investování (ZKI), v oblasti nemovitostních fondů. Pozornost budu věnovat závěrečné větě: „Fondy nemovitostí obhospodařované investiční společnost(í) ovládanou bankou … nesmějí nabývat podíly na nemovitostních společnostech.“

            Tento právní názor ČNB se opírá o ustanovení §§ 17 a 17a zák. č. 21/1992 Sb., o bankách, která normují, že banka nesmí vykonávat přímou nebo nepřímou kontrolu nad „nefinančními institucemi“. Podle § 53d odst. 2 písm. a) ZKI může nemovitostní fond nabýt a držet účast v nemovitostní společnosti pouze v případě, že jeho účast představuje většinu hlasů nebo kapitálu potřebných ke změně stanov. Zde je nutné upozornit na to, že nemovitostní fond žádnou účast v nemovitostní společnosti[1] nabýt nemůže, protože může mít pouze formu otevřeného podílového fondu (§ 53 odst. 1 ZKI), není tedy právnickou osobou. Jde o nevhodnou legislativní zkratku. Podle návrhu úředního sdělení v případě, že jde o podílový nemovitostní fond, ovládání nemovitostní společnosti se přičítá investiční společnosti. Pokud tedy banka ovládá investiční společnost, pak (podle návrhu úředního sdělení) nepřímo kontroluje nemovitostní společnost v majetku v podílovém fondu.

            Podle § 6 a násl. ZKI je podílový fond souborem majetku, který náleží všem podílníkům. Podílový fond není právnickou osobou. Proto je v návrhu úředního sdělení na s. 4 zbytečná otázka, zda podílový fond může být společníkem ve veřejné obchodní společnosti. Majetek v podílovém fondu obhospodařuje investiční společnost svým jménem na účet podílníků.[2] Mezi investiční společností a podílníky podílového fondu vzniká právní vztah podobný komisionářskému vztahu[3], kdy investiční společnost při obhospodařování majetku v podílovém fondu činí sice úkony svým jménem, ale na účet podílníků. To platí i pro výkon hlasovacích práv spojených s akciemi nebo podíly v nemovitostních společnostech. Otázkou výkonu akcionářských práv investiční společností při obhospodařování majetku v podílovém fondu se v roce 1997 zabýval J. Dědič, který upozornil, že investiční společnost hlasuje svým jménem, přestože jí akcie v majetku v podílovém fondu nepatří.[4] Z ustanovení § 156a obchodního zákoníku plyne, že hlasovací práva nelze odpojit od akcie. Jestliže investiční společnost akcie nevlastní, pak (bez dalšího) nedisponuje ani hlasovacími právy ani kapitálem v nemovitostní společnosti. Pouze na základě ZKI investiční společnost vykonává práva společníka nemovitostní společnosti svým jménem, ale nikoli ve svém zájmu, ale v zájmu podílníků podílového fondu. Nelze tedy tvrdit, že banka prostřednictvím investiční společnosti kontroluje nemovitostní společnost v majetku v podílovém fondu. Takové ovládání či kontrola nemovitostní společnosti ve prospěch banky by bylo v rozporu s povinnostmi investiční společnosti při obhospodařování majetku v podílovém fondu.[5] Z tohoto důvodu je zavádějící ustanovení § 77 odst. 1 ZKI, z něhož lze dovodit, jako by investiční společnost při obhospodařování majetku v podílovém fondu ovládala obchodní společnosti.[6]

            Pokud jde o ustanovení §§ 17 a 17a zákona o bankách, novela provedená zák. 16/1998 Sb. sledovala kromě jiného omezení vztahů bank k jiným právnickým osobám, zejména v podnikové sféře, s cílem eliminovat rizika z toho pro banku vyplývající.[7] Po přijetí zák. č. 377/2005 Sb., o finančních konglomerátech by stálo za úvahu posoudit, nakolik jsou ustanovení §§ 17 a 17a zákona o bankách ještě aktuální.

            Právní názor ČNB, že ovládání nemovitostní společnosti v majetku v nemovitostním podílovém fondu se přičítá investiční společnosti, má nepřímou oporu v ustanovení o povinné nabídce převzetí § 183b odst. 4 písm. b) obchodního zákoníku, podle něhož se hlasovací práva spojená s akciemi v majetku v podílovém fondu přičítají k hlasovacím právům investiční společnosti, ledaže tato hlasovací práva nejsou vykonávána a tato skutečnost byla uveřejněna a oznámena cílové společnosti. Nabídka převzetí byla implementována do obchodního zákoníku novelou č. 370/2000 Sb. podle pravidel obsažených v navrhovaném znění tzv. Třinácté směrnice EU o nabídkách převzetí, nyní Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/25/ES ze dne 21.4.2004. V této směrnici ovšem o přičítání hlasovacích práv spojených s cennými papíry v majetku jednotek kolektivního investování pro účely nabídky převzetí nic není. Jestliže tedy novela ZKI v § 53d odst. 2 písm. a) ukládá speciálnímu fondu nemovitostí nabývat pouze takovou účast v nemovitostní společnosti, která představuje většinu hlasů nebo kapitálu, pak to prakticky vylučuje nabývání kótovaných akcií (tedy bonitních akcií) nemovitostních společností, neboť by to vyvolalo povinnost investiční společnosti učinit na svůj účet nabídku převzetí (§ 183b odst. 5 obchodního zákoníku). Je otázkou, zda toto měl zákonodárce na mysli. Současně není zdůvodněno, proč mohou být v majetku v nemovitostním podílovém fondu pouze většinové účasti v nemovitostních společnostech. Za pozornost také stojí novela ustanovení § 5 odst. 4 ZKI, jímž se v případě investičního fondu vylučuje použití ustanovení obchodního zákoníku o nabídce převzetí a o právu výkupu účastnických papírů. Není ovšem zřejmé, zda se výjimka vztahuje na akcie investičního fondu nebo na účastnické cenné papíry v majetku investičního fondu nebo na obojí. A vůbec není jasné, proč se totéž nevylučuje u investičních společností.

            Dosud neimplementovaná Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/109/ES ze dne 15.12.2004, tzv. transparenční, v odstavci (21) úvodních ustanovení uvádí, že v zájmu vyjasnění, které osoby jsou skutečně významnými držiteli akcií či jiných finančních nástrojů stejného emitenta, by mateřské podniky neměly být povinny sčítat své účasti, které spravují subjekty kolektivního investování za předpokladu, že tyto subjekty vykonávají hlasovací práva nezávisle na mateřských společnostech.

 

V Praze dne 19.10.2006                                                              

 

JUDr. Vladimír Chlouba



[1] Nemovitostní společnost může mít formu akciové společnosti nebo společnosti s ručením omezeným.

[2] Toto pojetí obsahovala i předchozí úprava v zák. č. 248/1992 Sb., o investičních společnostech a investičních fondech v § 5.

[3] Rozsudek Vrchního soudu v Praze, čj. 14 Cmo 97/2004.

[4] Dědič, J.: Individuální výkon hlasovacích práv v akciové společnosti, ASPI: 7585 (LIT)

[5] Neudržitelnost koncepce nepřímé kontroly prostřednictvím investiční společnosti bude zřejmější, pokud místo podílového fondu dosadíme investiční fond, který právní subjektivitu má.

[6] Přesnější formulace by mohla znít např.: Ovládáním není účast držená investiční společností na účet podílového fondu při jeho obhospodařování.

[7] Důvodová zpráva k zákonu č. 16/1998 Sb.

--------------------------------------------------------------------------------------------------------

 

 Zák. č. 224/2006 Sb. , kterým se mění zákon č. 189/2004 Sb., o kolektivním investování, a zákon č. 15-1998 Sb., o dohledu v oblasti kapitálového trhu a o změně a doplnění dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů nabyl účinnosti.

hn.ihned.cz  28.3.2006 09:21

Nová úprava zákona vytvoří podmínky pro zakládání fondů otevřeného typu investujících do nemovitostí v ČR i v zahraničí. K nejvýraznějším rizikům těchto fondů patří nízká likvidita investice. Přicházejí první nemovitostní fondy

 

* Kurzy * Last minute * Letenky * Kurzy akcie a burza * Reality a bydlení * Akcie * Rejstřík * Hotel Prague *